Επίλυση Πρακτικού Ζητήματος στο Ιδιωτικό Διεθνές Δίκαιο (Φροντιστήριο 16/12/2011)

Της Ζαφειρένιας Θεοδωράκη

Ρυθμιστέες σχέσεις:

α) κληρονομικές σχέσεις (ΑΚ 28)

β) ικανότητα σύνταξης διαθήκης (ΑΚ 7, 28)

Συνδετικά στοιχεία:

α) Ως προς τις κληρονομικές σχέσεις: Σύμφωνα με το άρθρο 28 ΑΚ οι κληρονομικές σχέσεις διέπονται από το δίκαιο της ιθαγένειας που είχε ο κληρονομούμενος όταν πέθανε. Συνδετικό στοιχείο επομένως είναι η ιθαγένεια του Κ κατά τη στιγμή...

...του θανάτου του (10.7.2011).

β) Ως προς την ικανότητα σύνταξης διαθήκης: Η διαθήκη αποτελεί δικαιοπραξία, συνεπώς η ικανότητα σύνταξης διέπεται από το δίκαιο που διέπεται γενικά η δικαιοπρακτική ικανότητα (άρθρο 7 ΑΚ), που είναι το δίκαιο της ιθαγένειας. Η ικανότητα του άρθρου 7 πρέπει να υπάρχει τη στιγμή κατάρτισης της δικαιοπραξίας (αν και, με τη συνδυασμένη εφαρμογή των άρθρων 7 και 28 ΑΚ, γίνεται γενικά δεκτό ότι αρκεί το πρόσωπο να είχε δικαιοπρακτική ικανότητα και τη στιγμή του θανάτου του). Το άρθρο 9 ΑΚ δεν εφαρμόζεται γιατί εξαιρεί ρητώς από το πεδίο εφαρμογής του τις κληρονομικές σχέσεις. 

Εφαρμοστέο δίκαιο:

Και στις δύο περιπτώσεις εφαρμοστέο είναι το σουδανικό δίκαιο ως δίκαιο της ιθαγένειας του Κ. 

Ειδικότερα ζητήματα:

1. Ποιου από τα δύο νέα κράτη το δίκαιο εφαρμόζεται; Με τη διαίρεση του Σουδάν από το δημόσιο διεθνές δίκαιο μεταβάλλεται εξωγενώς η ιθαγένεια του Κ. Η ιθαγένεια είναι νομικό συνδετικό στοιχείο και επομένως πρέπει να ανατρέξουμε στο δίκαιο κάθε ενός από τα δύο καινούρια κράτη. Τα δίκαια αυτά θα μας πουν αν έχει την ιθαγένειά του κάθε κράτους ο Κ ή όχι και θα εφαρμοστεί το αντίστοιχο δίκαιο. Εάν μετά τη διαίρεση ο Κ έχει και τις δύο ιθαγένειες ή καμία από τις δύο θα εφαρμοστούν οι κανόνες για την πολυϊθαγένεια και την ανιθαγένεια. 

2. Ανακύπτει ζήτημα καταστρατήγησης; Η καταστρατήγηση υπάρχει όταν έχουμε υποκειμενική μεταβολή συνδετικού στοιχείου. Προϋποθέσεις: 1) αντικειμενικό στοιχείο μεταβολής, 2) δόλος. Στη συγκεκριμένη περίπτωση το συνδετικό στοιχείο άλλαξε χωρίς τη βούληση του Κ (αντικειμενική μεταβολή). Άρα, δεν τίθεται ζήτημα καταστρατήγησης. 

3. Από πού πληροφορείται ο δικαστής το ξένο δίκαιο; Εφαρμοστέο δίκαιο: είναι δίκαιο και όχι πραγματικό γεγονός -> iura novit curia (ο δικαστής πρέπει να το γνωρίζει). Επειδή όμως ο δικαστής δεν είναι θεός προβλέπεται δυνατότητα να διατάξει αποδείξεις (337ΚΠολΔ) και να πάρει πληροφορίες από το Ινστιτούτο Διεθνούς και Αλλοδαπού Δικαίου. Εάν καταλήξει ότι δεν μπορεί να βρει το εφαρμοστέο δίκαιο εφαρμόζει (ως έσχατη λύση!) τη lex fori. 

4. Θεωρία κεκτημένων δικαιωμάτων: Τέλος, πρέπει να ελέγξουμε μήπως μετά τη διαίρεση του Σουδάν θίγονται κεκτημένα δικαιώματα του Κ με τη νέα του ιθαγένεια (πχ δικαιοπρακτική ικανότητα, ικανότητα αποκλεισμού από κληρονομική διαδοχή), λαμβάνοντας υπόψη ότι η αλλαγή του συνδετικού στοιχείου είναι αντικειμενική και έγινε χωρίς τη βούληση του Κ. Γίνεται δεκτό, με τη θεωρία των κεκτημένων δικαιωμάτων ότι αυτά θα πρέπει να προστατεύονται όταν η μεταβολή γίνεται χωρίς πρόθεση καταστρατήγησης.